ההסכם עם לבנון: על סמכות, ערכים ומוסר של ממשלת מעבר / אל”מ במיל’ טל בראון

הכתוב במאמר הוא על דעת המחבר בלבד ואינו משקף בהכרח את עמדת התנועה.

האם בדרך הפעלת סמכותה של הממשלה חל שינוי כלשהו עם הפיכתה לממשלת מעבר ערב בחירות צפויות, בתקופה המכונה “בין השמשות” שלאחר הפסקת כהונתה של הממשלה הקודמת וטרם כינונה של ממשלה החדשה?
היש אמות מידה להפעלת סמכויות שלטוניות ערב בחירות כלליות במדינת ישראל, או שמא יכולה לעשות ממשלת המעבר והעומד בראשה כרצונם, ובכלל זאת לחתום על הסכם הכולל סעיפים מהותיים כוויתור על שטחים למדינת אויב?
האם חייבים, או רשאים שרים וגורמי ממשל אחרים להפעיל את הסמכויות הנתונות בידיהם בתקופת מעבר זו, והאם ראוי בהיבט הערכי- מוסרי כי יעשו כן?

רבות נכתב אודות ההסכם על הגבול הימי בין מדינת ישראל למדינת לבנון, עליו עתידה לחתום בקרוב ממשלת המעבר בראשותו של יאיר לפיד. תהיות רבות עולות סביב כשרותה של ממשלת המעבר והעומד בראשה לחתום על ההסכם, ימים בודדים טרם הבחירות לכנסת.

התהיות בנדון מתחדדות נוכח הספק שקינן ועורר סערה אך לאחרונה, סביב סוגיית מינויו של סגן הרמטכ”ל, האלוף הרצי הלוי, לתפקיד הרמטכ”ל הבא של צה”ל בתקופת ממשלת המעבר. אם כך הדבר, כל שכן ראוי שיקנן הספק וייבדק הנושא לעומקו כשמדובר בסוגיה אסטרטגית שאינה פעוטה כלל ועיקר, הדנה בהסכם בין שתי מדינות אויבות זו לזו, בהן מכהנות ממשלות מעבר שבאחת מהן, שאינה מוכרת כמי שמקיימת הסכמים, ישנה השפעה רבה של ארגון הטרור הבינלאומי חיזבאללה המקבל את הנחיותיו ישירות מאיראן. הסכם שלו השלכות על הביטחון הלאומי של מדינת ישראל ובכלל זאת על סוגיות כריבונות, מדיניות אזורית, הגנת גבולות, כלכלה, משפט בין לאומי ועוד.

לאור האמור יש לשאול באם ראוי כי בית המשפט העליון יתערב בעמדת המדינה בתקופה של ערב בחירות ובעת כהונתה של ממשלת מעבר, ויקבע אם יש מקום להליכים נוספים לקידום הסכם הגבולות המדיניים המתגבש בין ישראל ללבנון, או שיש להמתין עד לאחר הבחירות וכינונה של ממשלה חדשה ויציבה לצורך חידוש הדיונים והמהלכים המדיניים?

עקרונות התפישה ותהיות מהותיות

“ממשלת השינוי” כשלה תוך כשנה מאז קמה ואזרחי המדינה נמצאים שוב ערב בחירות לכנסת. סעיף 29(א) לחוק יסוד: הממשלה קובע כי רשאי ראש הממשלה, בהסכמת נשיא המדינה, לפזר את הכנסת… מקום שנוכח כי קיים בכנסת רוב המתנגד לממשלה, ושעקב כך נמנעת אפשרות לפעולה תקינה של הממשלה. הצו נכנס לתוקפו בתוך 21 ימים לאחר פרסומו, ורואים את הממשלה כאילו התפטרה ביום פרסום הצו. במציאות שבה הממשלה כבר אינה נהנית מאמון הכנסת מחד, ומנגד – אין בידי הכנסת להציב מועמד אחר מבין חבריה שיזכה באמונה, כאמור בסעיף 29(ב) לחוק היסוד, מורה החוק על בחירות חדשות, אשר מכוח תוצאותיהן יגובשו יחסי הכוחות בכנסת, ותוקם ממשלה אשר תזכה באמון.

אם כך הדבר, אזי לאיזה אמון זוכה ממשלת המעבר בראשות ראש ממשלה שנכנס לתפקידו ביום פיזור הכנסת, ובאיזו זכות פועלים הוא וממשלתו לקדום ההסכם המדובר?

“עקרון הרציפות” המופיע בחוק יסוד: הממשלה, מהווה עקרון יסוד בחילופי שלטון במשטר דמוקרטי, שתכליתו להגן על יציבות המשטר ולמנוע חלל שלטוני. בסעיף 30(ב) לחוק נכתב כדלקמן: “עם בחירת כנסת חדשה, או התפטרות הממשלה …תמשיך הממשלה היוצאת במילוי תפקידה עד שתיכון ממשלה חדשה. (ג) ראש הממשלה שהתפטר, ימשיך במילוי תפקידו עד שתיכון הממשלה החדשה”. התפישה העומדת ברקע הוראה זו היא כי עם התפטרות ראש הממשלה, שדינה כהתפטרות הממשלה, אסור שיווצר חלל שלטוני. על הממשלה להמשיך לפעול לצורך הבטחת היציבות וההמשכיות של השלטון עד לכינונה של ממשלה חדשה שתזכה באמון הכנסת לאחר הבחירות.

משהתפטר ראש הממשלה. הוא וחברי ממשלתו ממשיכים לכהן, מכוח סעיף 31 וסעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה. אך האם ישנה הגבלה פורמלית על סמכותם? התשובה- שלילית, כפי שנכתב בפסק דינו של בג”ץ ב”פרשת וייס”, בג”צ 5167/00  פרופ’ וייס נ’ ראש מהממשלה: “אין דבר בחוק יסוד: הממשלה המצמצם את סמכותו הפורמלית של ראש הממשלה המתפטר ואת סמכותם הפורמלית של השרים, לפעולות שוטפות בלבד. ביטוי לתפישה זו נתן השופט חשין בבג”ץ5621/96 הרמן – ראש עירית אופקים נ’ השר לענייני דתות, בציינו כי” :עולם של משפט כמנהגו הוא נוהג וסמכויות להפעלה הן ניתנות, בין בימים שבין בחירות לבחירות ובין בימי בחירות. סמכותה של הממשלה עומדת לה כל ימות-השנה, ומשנה לשנה. הוא הדין בסמכויותיהם של חברי הממשלה”.

יחד עם זאת ישנה הסתייגות ברורה, כפי שנכתב בפסק דינו של בג”ץ 8815/05 שדן בסוגיית מינויים במועצה הדתית של קריית אונו בתקופת ממשלת מעבר טרום בחירות. השופט אהרון ברק כתב בזמנו כך: “הרציפות השלטונית האמורה, פרי הוראה מיוחדת בחוק היסוד, אין פירושה כי עולם כמנהגו נוהג; נפל דבר בבסיס השלטון, אשר בתשתית פעולתו ובהפעלת סמכויותיו שוב אין הוא נהנה מאימון הכנסת והציבור. אכן, במעשה ההתפטרות של ראש הממשלה, מחזיר הוא, למעשה, את האימון שניתן בו להחלטת העם, שהוא הריבון. במצב דברים זה ממשיך הוא אמנם לכהן מכוח סעיף 31 לחוק יסוד: הממשלה … כאשר הבסיס להמשך כהונתו הוא בהוראת החוק. כך, עד לכניסתו לתפקיד של ראש הממשלה הנבחר שזכה בבחירות המיוחדות לאימון הציבור”. דברים אלו מתבססים על דבריו של השופט ברק עצמו, בשבתו כנשיא בית המשפט העליון בפרשת וייס בג”צ 5167/00 . עתירה שנסבה סביב סמכותה של ממשלת המעבר בראשות אהוד ברק, להמשיך בניהול משא ומתן להסדר מדיני עם הרשות הפלסטינית, מתוך כוונה לחתום על הסכם סופי 12 יום בלבד לפני הבחירות.

גם בסוגיה המשמעותית הזו, בגינה נפלה הממשלה בזמנו, כתב היועץ המשפטי לממשלה בתזכיר שהעביר לראש הממשלה: “ההסכם שעליו מנהלים משא ומתן עתה שונה מכל קודמיו מאז ומעולם, לכל כיוון, באשר לאתגר ובאשר לסיכונים. האתגר הוא סיום הסכסוך הקשה בין ישראל לפלסטינאים, שכולם חפצים בו; הסיכון הוא הניתוח הכירורגי הקשה מכל קשה שההסכם תובע” . למען הסר ספק- ניהול המשא והמתן ותכניו היו גם בזמנו שנויים במחלוקת חריפה בישראל, על רקע זה, בין היתר, התפטר ראש הממשלה אהוד ברק מתפקידו, אך המשיך לנהל משא ומתן מדיני עם הרשות הפלסטינית. דבר שבגינו עתרו אזרחים לבג”ץ בטענת העדר סמכות.

איפוק, ריסון וסבירות

השופט ברק מבהיר כי למציאות שבה מכהנת ממשלה כממשלת מעבר מכוח הוראות החוק, אך בלא שהיא נהנית מאימון העם, ישנן תוצאות משפטיות. גם אם לא נמצאה הגבלה פורמלית בחוק על סמכויות ראש הממשלה והשרים, ואלה לא צומצמו בדין לפעולות שוטפות בלבד מסיבות שונות. מוסיף ומדגיש השופט ברק כי “כפיפותה של ממשלת מעבר לעקרונות המשפט הציבורי הכללי, מטילים עליה חובה לפעול בתקופת המעבר בסבירות ובמידתיות, כנגזר מהאופי המיוחד של השלטון בעת זו. חובה זו מצריכה מערך של איזונים אשר נועד, מצד אחד, להבטיח יציבות והמשכיות לבל ייווצר חלל שלטוני; מצד שני, היות ממשלת מעבר ממשל זמני שאינו ניזון מאימון הכנסת והציבור, מוליד צורך בריסון רב בהפעלת סמכויות השלטון, שנועדו ביסודן לעתות שיגרה. בתקופה זו, מחויב השלטון באיפוק בהפעלת סמכויותיו לגבי כל אותם עניינים שאין כורח ודחיפות מיוחדת לפעול בהם בתקופת המעבר. דברים אלה אינם חלים על עניינים חיוניים שבהם יש לעסוק גם בתקופת מעבר שלטונית. נדרש, איפוא, איזון עדין בין החובה לפעול במקום שיש צורך חיוני בכך, לבין חובת השמירה על איפוק וריסון בהפעלת סמכויות שלטוניות, בהינתן תשתית הממשל המיוחדת המאפיינת ממשלה בתקופת מעבר”.

ההסכם בין ישראל ללבנון אמנם עוסק בניהולה של מדיניות חוץ ובטחון, אך אינו משתווה או עומד בהכרח בקריטריון של “כורח ודחיפות מיוחדת” או “עניינים חיוניים” שאינם סובלים דיחוי, כיציאה למלחמה כפויה לשם הגנה על בטחון המדינה, בערוב ימיה של ממשלה יוצאת.

השאלה המתבקשת לפיכך היא האם נדרשים כעת איפוק או עשייה של ממשלת המעבר בראשות לפיד? זאת בהתחשב בעובדה שמדינת ישראל נמצאת בתקופת בחירות וממשלת המעבר מכהנת בה ללא אמון הכנסת והציבור. האם ישנו הכרח או איום על ראש הממשלה לפיד לחתום על הסכם אסטרטגי דווקא בעת הזו, או שמא יכול הדבר להידחות עד כינונה של ממשלה יציבה וחדשה, אשר תפעל כחוק ועל פי הדין המתחייב בנדון? בכלל זאת קיום דיונים והבאת ההסכם להצבעת מליאת הכנסת ולידיעת הציבור באמצעות משאל עם במידת הצורך, באם יוחלט שוויתור על שטח ריבוני יושב על המדוכה.

תשובה אפשרית לשאלה יכולה להימצא בכלל המשפטי שקבע השופט ברק באומרו: “ישנה הקרנה הדדית בין חובת העשייה לבין הריסון והאיפוק הנדרשים במצבים המתאימים. ככל שמידת החיוניות בפעולה השלטונית גוברת, כך תקטן מידת האיפוק הנדרשת, ולהפך. ענייננו, אפוא, בבחינת סבירות שיקוליה של הרשות המוסמכת בדרך הפעלת סמכויותיה על בסיס האיזונים הנדרשים בתקופת ממשלת מעבר, בהינתן הערכים המתנגשים בסוגיה זו, וכנגזר מנסיבותיו המיוחדות של העניין”.

גם כאן ראוי לתהות ולשאול מדוע לחוץ ראש ממשלת המעבר, לחתום על הסכם מדיני בעל השלכות רבות ומרחיקות לכת, שאינו חיוני בעת הזו ממש לתפקודה של המערכת השלטונית בישראל?

אדרבא, הווה ברור כי הנזק לאינטרס הלאומי והציבורי, הכרוך בחתימה על הסכם שנוי במחלוקת, בו יתכן ומעורבות סוגיות פוליטיות שונות ולאו דווקא ענייניות, באורח חפוז בתקופת בחירות – הינו רב ביותר. לא זו אף זו, עלול הוא לפגוע לא רק בביטחון הלאומי אלא כאמור גם בסדרי מינהל תקין, בטוהר המידות של מקבלי ההחלטות ובוודאי באמון הציבור במערכות השלטוניות, שמצבן אינו מזהיר בימינו, על ששיתפו פעולה עם מהלך שכזה.

החשש המובע הוא ממשי לאור אי היציבות המאפיינת את השלטון בישראל בשנים האחרונות. נראה כי ישנו דחף, כמעט בלתי נשלט, של גורמים פוליטיים להטביע את חותמם בטרם תתחלף הממשלה. בהקשר זה, די אף במראית העין, העלולה להעלות חשד או ספק לפגמים לכאורה בהליך חתימת ההסכם, כדי להצדיק הימנעות ממנו בתקופה של “בין השמשות” השלטוני, נוכח הפגיעה העלולה להיגרם בכך לאמון הציבור, גם אם לא ימצא פסול מהותי במעשה בסופו של דבר.

מסקנות, סיכום והמלצות

הממשלה המכהנת הינה ממשלת מעבר, שאינה נהנית עוד מאמון הכנסת או ראויה לאמון הציבור. מקור סמכותה הינו פורמלי ומסתמך על חוק יסוד הממשלה, אך מוגבל, כמצוין בפסיקת בג”ץ בפרשת וייס, לגישה הדורשת איפוק וריסון לצד קיום פעולות חיוניות בעיקרן, שאינן סובלות דיחוי. ככתוב: “מצד אחד, על ממשלת המעבר לנהוג באיפוק הראוי למעמד של ממשלה יוצאת. מצד שני, עליה להבטיח יציבות והמשכיות. חובת האיפוק אינה קיימת מקום שקיים צורך ציבורי חיוני בעשייה. ברור מאליו, כי מקום שצורך חיוני זה קיים, עליה לעשות להגשמתו, וזאת במידה הראויה”.

השופט אהרון ברק מבהיר כי מתחם הסבירות של ראש ממשלה וממשלת מעבר, צר ממתחם הסבירות של ראש ממשלה וממשלה המכהנים כרגיל. זאת מהטעם שעל ראש ממשלת מעבר לקחת בחשבון נתון שראש ממשלה רגילה אינו מחויב להתחשב בו, ונעוץ בתכלית קיומה ומקור סמכותה של ממשלתו. השופט ברק מוסיף וקובע כי מתחם הסבירות של ראש ממשלה משתנה והופך צר יותר, ככל שמועד סיום כהונתו מתקרב והולך, ומכאן הצורך הנדרש באיפוק ובריסון רב יותר בכפוף לצרכי הציבור החיוניים.

ההסכם המתגבש בין ישראל ללבנון נכנס למסגרת הריסונים הסבירים המתבקשים על פעילותה של ממשלת מעבר, ועל הממשלה לעמוד במבחן החיוניות, הסבירות והענייניות.

המשפט החוקתי הישראלי אינו מכיר בדוקטרינה מיוחדת לפיה עם התפטרותו של ראש הממשלה, סמכויותיו שלו וסמכויות הממשלה היוצאת כולה מצטמצמות לפעולות שוטפות. אך עם זאת, על ממשלה יוצאת, כמו על כל ממשלה בישראל, לפעול בסבירות ובמידתיות, כאשר השוני בינה לבין ממשלה רגילה מתבטא בתחום פריסתו של מבחן הסבירות, כדברי השופט ברק בפסק דינו בפרשת וייס.

בנוסף, על הממשלה והעומדים בראשה להיות חפים משיקולים זרים – פוליטיים, כשנטל ההוכחה בפני הציבור חל עליהם. זאת ועוד בכדי למזער אפשרות לנזקים מדיניים, ביטחוניים, כלכליים, חברתיים וערכיים מידיים או עתידיים, שיש בהם חשש כבד להחרפת הפילוג והקיטוב בעם, כמו גם להמשך הדרדרות אמון הציבור ברשויות ובהנהגה, ולו רק לכאורה.

על רקע ממשלת המעבר, אין זה רצוי כי יתקבלו החלטות אסטרטגיות שאינן חיוניות והשנויות במחלוקת ציבורית גדולה. האם ישנו חשש שאילולא ייחתם ההסכם עלול להיווצר, בימים הספורים שנותרו עד לבחירות, חלל תפקודי או נזק אסטרטגי בל ישוער למדינת ישראל ואזרחיה? ספק רב אם זהו מצב הדברים. חיכינו עד כה, יתכן וניתן להמתין מספר שבועות נוספים עד לאחר הבחירות הקרובות וכינונה של ממשלה חדשה ויציבה, הזוכה לאמון הכנסת. האם יפגע אינטרס ציבורי חיוני עקב הדחייה, או שמא מדובר באינטרס אישי או מפלגתי בעת הזו… ואולי גם וגם?

המלצה הנגזרת מפסק דינו של בג”ץ בפרשת וייס מתבססת על דברי השופט ברק, שכתב כי העתירה קמה משום טענת העותרים שהכנסת אינה יכולה לפעול כנגד ממשלת המעבר, ועל כן מבקשים הם סעד חילופי. בית המשפט לא קיבל טענה זו ודחה את העתירה באומרו כי הכנסת ה-15 ממשיכה לכהן וממשיכה במלאכת החקיקה ועל כן יכולה להמשיך בביקורתה על פעולותיה של הממשלה היוצאת ובידיה הכלים הדרושים לכך. עוד צויין בפסק הדין כי נמסר לבית המשפט שהוגשה לכנסת הצעת חוק-יסוד: הממשלה (תיקון – סייג לחתימת הסכם) אשר לא קודמה בהליכי החקיקה.

אך האם נותר זמן “סביר” בידי הכנסת להשלמת החסר, כאמור בהמלצת בית המשפט בזמנו?

בהקשר לפסק הדין בפרשת וייס בו נדחתה העתירה ברוב קולות, עמדת המיעוט שהביע השופט יעקב טירקל ראויה לעיון נוסף: “שוכנעתי כי ניהול המשא והמתן המדיני בין הממשלה לבין הרשות הפלסטינית כשלעצמו – שלא לדבר על הסכמים והבנות שאולי יושגו במהלכו – עלול לכבול את ידיהם של ראש הממשלה ושל הממשלה הבאה, אם ייבחר ראש ממשלה אחר…”. עוד הוסיף כי: “באי כוחה של הממשלה שטחו טעמים רבים ושונים מדוע אין לכבול את ידיהם של ראש הממשלה המתפטר ושל שרי ממשלתו, אך לא הצביעו על צורך ציבורי חיוני – ובעצם, לא הראו טעם כלשהו – שיש בו כדי להצדיק ניהול משא ומתן כה חשוב וגורלי שהוא, כשלעצמו, עלול לכבול את ידיהם של ראש הממשלה שייבחר ושל שרי ממשלתו (אם לא ייבחר מחדש ראש הממשלה שהתפטר). בהעדר צורך ציבורי חיוני כזה יש לקבוע כי המשך ניהול המשא והמתן בתקופה הקצרה שנותרה עד לבחירות המיוחדות חורג ממתחם הסבירות וכי יש להפסיקו עד שייכנסו לתפקידיהם ראש הממשלה הנבחר ושרי ממשלתו”.

בהתייחסו ל”המלצה” לכאורה של השופט ברק, כי על הכנסת לפעול בכוחות עצמה מול ההסכם המתגבש, אמר השופט טירקל: “אכן, להלכה נתונים בידיה של הכנסת הכלים החוקיים הדרושים כדי לממש את סמכות הביקורת שלה; אולם, שוכנעתי שלמעשה לא כך הוא. כפי שמתברר לא עלה בידיהם של 61 חברי כנסת – על אף היותם רוב חברי הכנסת – לקדם את חקיקתה של הצעת חוק יסוד: הממשלה (תיקון – סייג לחתימת הסכם), שמטרתה למנוע את התקדמותו של המשא והמתן המדיני. מבלי לחוות דעה על ההצעה לגופה ועל השאלה אם ניתן היה לקדמה בתקופה שחלפה מאז שהוגשה, הרי בפועל “תקועה” ההצעה בנבכי הכנסת וועדותיה. היום אין הכנסת מסוגלת, מטעם כזה או אחר, לממש את סמכות הביקורת שלה. במצב דברים זה וכאשר השעה דוחקת נותרה, אפוא, חרב הביקורת רק בידי בית משפט זה. אין הוא רשאי לחשוך את עצמו מן הדין ולמשוך את ידיו מן ההכרעה”.

המלצה נוספת הינה למחוקק בכנסת הבאה, למען יבחן בשנית ויאמץ את “תורת הפעולות השוטפות” הנהוגה במספר מדינות דמוקרטיות באירופה כפורטוגל, צרפת, איטליה ובלגיה, שנדחתה בשנת 1977 על ידי ועדה ציבורית בראשות השופט צבי ברנזון ז”ל. מן הראוי, לאור המקרים החוזרים ונשנים הדורשים התייחסות משפטית ומעורבות של בית המשפט בתקופת טרום בחירות, כי יחוקק סעיף העוסק פרטנית בסמכויות ממשלת מעבר בחוק יסוד הממשלה. סעיף שיסדיר את סמכויות ממשלת המעבר לביצוען של פעולות שלטוניות שוטפות- מוגדרות, ולא ערטילאיות, שאינן מעמידות להכרעה עניינים עקרוניים בעלי השלכות אסטרטגיות.

המלצה אחרונה לקוחה ממאמרה של פרופ’ רבקה ווייל: “תקופת בין השמשות: על סמכויותיה של ממשלת מעבר”, בו קוראת היא לשינוי “חוק יסוד: הכנסת” ו”חוק יסוד: הממשלה” כך שמעט שהוחלט על הקדמת הבחירות, יבוצעו אלו בתוך חודשיים. תיקון חוק זה עשוי לצמצם את ההשלכות של ממשלות מעבר על מדינת ישראל.

לסיום, ממשלת ישראל צריכה מז”ל- מקום, זמן לעשות הסכמים. לדעת לעשות את הדבר הנכון, במקום הנכון ובזמן הנכון למען עם ישראל. לאחר הבחירות, ועם היכון ממשלה חדשה, יהיה מקום לחזור ולהחיות את התהליך שיוביל להסכם אשר ייהנה מאימון הכנסת והציבור, או שלא.